Quel(s) financement(s) mutualisé(s) pour la création et sa rémunération ?

Nota : ce document a été préparé par Philippe Aigrain avec l’aide des autres animateurs de la Quadrature du Net. Des modifications y sont effectuées lorsque des interlocuteurs nous signalent des points réclamant clarification. Ces modifications sont signalées par une indication dans le corps du texte.

Les deux impératifs

1. Toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent.
2. Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur.

Déclaration Universelle des droits de l’homme (1948), article 27

Le texte qui suit est consacré aux deux sujets jusqu’ici interdits dans les débats officiels sur la culture et internet :

1. Comment peut-on rendre possible pour tous d’échanger librement sans but de profit les représentations numériques des oeuvres qui ont été rendues publiques [1] ?
2. Que peut-on mettre en place pour financer les activités créatives et récompenser leur succès ?

Voyons tout d’abord en quoi ces questions sont légitimes et pourquoi il faut les traiter ensemble.

L’intérêt d’une organisation positive des échanges hors marché d’oeuvres numériques

Quelques théologiens considèrent que la première question relève de l’hérésie. Mais pourquoi serait-il en soi néfaste que chacun puisse transmettre ou rendre disponible de façon désintéressée une production culturelle. En quoi donc cette contribution à la diffusion de la culture nuirait-elle à la culture elle-même ? Supposons que ces pratiques ne se déroulent plus en « état de siège », poursuivies par des polices privées recourant à des moyens répétitivement jugés illégaux (aux Etats-Unis comme en Europe), leurs auteurs étant affublés d’épithètes peu flatteuses. Supposons que l’espace informationnel ne soit plus pollué volontairement par des leurres au titre du P2P warfare (de la guerre au pair à pair). Supposons que le partage hors marché des oeuvres numériques qui ont été rendues publiques soit reconnu comme légitime.

Il y aurait bien sûr un changement par rapport à la situation actuelle. La nouveauté ne résiderait pas dans l’existence du partage de fichiers, qu’on nous dit déjà massif, et dont l’échelle serait encore accrue. Elle résiderait surtout dans la capacité de ceux et celles qui le pratiquent à développer une éthique, des bonnes pratiques, des intermédiaires pour les mettre en oeuvre. L’officialisation de la légitimité des pratiques d’échange élargirait l’attention portée aux oeuvres. La diversité de celles qui peuvent atteindre un public serait grandement augmentée.

En effet, si le partage de fichiers se déroule dans la clandestinité ou avec des moyens privilégiant des logiques de flux rapides (Bit Torrent par exemple), il tend à répliquer la concentration de la diffusion des oeuvres propres aux modèles éditoriaux centralisés. Si on peut compter sur une certaine durée, sur une accumulation, il devient intéressant et crédible de partager des contenus rares et d’obtenir en retour des autres ceux auxquels on n’a pas accès. Vue de l’esprit ? Point du tout, fait prouvé chaque jour dans les domaines qui ont échappé pour l’instant à la guerre anti-partage : le Web ouvert, les communautés informationnelles musicales, le maintien en ligne par les auditeurs des contenus de radios comme France-Culture et plus genéralement des oeuvres rares ou orphelines.

Le besoin de financements mutualisés de la création et de sa rémunération

Bien sûr, un partage accru et dont la légitimité soit officialisée ne suffit pas en soi à assurer le financement et la rémunération de la création. S’il ne s’agissait que de maintenir le financement des artistes et des intermédiaires à valeur ajoutée à son niveau actuel (insuffisant), on pourrait peut-être se contenter d’une simple reconnaissance de la légitimité du partage [3]. Mais nous sommes face à un défi d’une toute autre ampleur. A l’ère de l’information, les pratiques culturelles se développent à une échelle sans précédent, en proportion même du fait qu’elles se déroulent en grande partie « hors marché ». Cela signifie qu’il est nécessaire de financer les conditions d’existence d’un domaine d’activités dont le périmètre est beaucoup plus étendu, alors même que certains mécanismes existants sont à terme diminués dans leur capacité à y contribuer. La vente de supports de l’information restera – quoi qu’on en dise – une activité significative : dans un monde d’abondance et de mutation perpétuelle de l’information, on a besoin de supports qui la figent et la conservent. Mais le volume de cette activité décroîtra inévitablement en comparaison de l’époque où l’information n’était accessible qu’à travers les supports. Il nous faut donc de nouveaux mécanismes de financement, capables d’accompagner la croissance des activités culturelles et artistiques et de contribuer à la reconnaissance de la qualité au sein des productions correspondantes.

S’agit-il d’une rupture si radicale avec le passé ? Depuis que le champ culturel est considéré comme un domaine spécifique, le financement de la création et la rémunération des créateurs ont été assurés par une combinaison de mécanismes. Ce sont toujours les mécanismes indirects qui ont dominé par rapport à ceux qui reposent sur la vente de biens culturels individuels ou de droits propriétaires [4]. Ces mécanismes indirects sont eux-mêmes d’une grande diversité : activités personnelles de l’artiste (rémunération au cachet, concerts), rémunérations liées à des activités connexes (enseignement) ou des statuts, mécénat et commande publique … et de nombreux mécanismes de mutualisation (des licences légales au produit de la redevance pour copie privée, par exemple).

A ce stade, nous devrions être rassurés sur un point : le ciel ne nous tombera pas sur la tête si nous réflechissons à un mécanisme de financement mutualisé de la création associé à une organisation positive des échanges libres hors-marché des représentations numériques des oeuvres.

Mutualisation et licences B2B : un choix de modèles

Les grands acteurs éditoriaux et certaines sociétés de gestion collective réclament chaque jour de nouveaux dispositifs : surveillance, avertissement et répression automatique, communication obligatoire en faveur de leurs modèles du moment. En parallèle, un nouveau modèle a commencé à pointer son nez dans leurs offres ou leur communication : la licence de catalogue aux fournisseurs d’accès. Quelques commentateurs ont cru y voir une résurgence de la licence globale temporairement votée à l’Assemblée en 2005. Cette comparaison néglige une différence fondamentale.

Les mécanismes de mutualisation authentiques ont un point commun : ils instituent en parallèle une redevance forfaitaire et un droit pour les individus. Autrement dit, une licence légale est donnée aux individus d’accomplir certaines pratiques, la redevance perçue contribuant à l’écosystème d’ensemble de la création [5]. En termes juridiques, dans l’état actuel du droit, il peut être nécessaire de considérer la redevance comme assurant que les auteurs concernés ne subissent pas un préjudice injustifié et que l’exploitation normale de l’oeuvre [6] ne soit pas compromise. En termes de philosophie politique du droit, on y verra une contribution à un intérêt commun qui inclut celui des auteurs et créateurs, dans la lignée du texte de l’article 27 de la Déclaration universelle des droits de l’homme.

Dans le modèle de licence B2B (business to business), les groupes éditoriaux fourniraient une licence contractuelle aux fournisseurs d’accès en échange du paiement par ceux-ci d’une redevance par usager. Dans les versions les pires de ce modèle, il s’agit simplement d’exempter les fournisseurs d’accès des obligations dont ils sont menacés d’avoir à surveiller les usages de leurs clients ou leur utilisation d’outils de filtrage. Autrement dit les usagers pourraient toujours être pourchassés, mais la responsabilité des fournisseurs d’accès ne pourrait plus être invoquée. Dans des modèles moins extrêmes, les usagers seraient autorisés à accéder au catalogue en téléchargement. Au lieu de la constitution d’un droit positif pour les usagers, on aurait le transfert au cas par cas de droits pour les fournisseurs d’accès de laisser leurs usagers accéder aux catalogues. Autrement dit, les grands groupes éditoriaux conserveraient le contrôle de l’offre et un pouvoir contractuel fort sur les fournisseurs d’accès. L’expérience montre que dans une telle situation, on peut au mieux espérer un oligopole et au pire une segmentation du marché entre abonnements donnant accès à des catalogues particuliers. Dans une telle situation, auteurs et consommateurs seraient les dindons de la farce. La rareté de l’offre des majors et la concentration de la promotion règneraient.

Il n’y a pas de raison qu’un tel modèle soir exclu des options soumises à un débat ouvert. Mais pour la qualité du débat public, il est indispensable qu’il soit bien différencié des modèles de mutualisation sociale (ou de licence globale comme on voudra). Ces derniers sont caractérisés par la création d’un droit positif pour les usagers à échanger librement sans but de profit des représentations numériques des oeuvres culturelles qui ont été rendues publiques.

Les paramètres fondamentaux d’un financement mutualisé

La mise en place d’un nouveau type de financement mutualisé associé à l’échange libre sans but de profit des oeuvres numériques ne peut être improvisée. Sa conception demande un débat poussé entre acteurs, experts et public. De nombreuses options existent pour le type de mécanisme et pour ses paramètres. Certains auteurs ont proposé des mécanismes comme les « intermédiaires concurrentiels » dans lesquels chaque individu pourrait affecter le montant d’une redevance à un intermédiaire, chargé en suite d’affecter les sommes qui lui ont été attribuées. L’ensemble des intermédiaires seraient en concurrence les uns avec les autres sur la base des politiques qu’ils afficheraient. Ce type d’approche peut être intéressant pour la gestion de priorités orphelines dans la recherche médicale ou comme mécanisme complémentaire dans le champ de la culture et des médias. Mais lorsqu’il s’agit d’accompagner une transition aussi importante que la création d’une sphère d’échanges culturels hors marché, un mécanisme général dont la distribution s’effectue en fonction de l’usage [7] des oeuvres est nettement préférable. Ce choix permet d’accompagner la réalité des préférences de chacun, laissant donc au public les choix fondamentaux, mais en gardant une perspective et un débat de gouvernance d’ensemble. Nous nous situons donc dans le cadre d’un tel mécanisme et proposons en introduction au débat quelques réfléxions sur ses paramètres fondamentaux.

Les oeuvres incluses dans le mécanisme

Un premier choix porte sur la délimitation des oeuvres entrant dans le dispositif (c’est à dire bénéficiant de la répartition du produit de la redevance et pour lesquelles la liberté d’échange est officialisée). On peut inclure dans le dispositif par défaut toute oeuvre qui a donné lieu à une diffusion au public quelle que soit sa nature (libre ou propriétaire, gratuite ou payante). [Les 3 phrases qui suivent ont été modifiées le 23 mai 2008 pour clarifier qu’une inclusion optionnelle des oeuvres dans le dispositif est une possibilité qui mérite d’être explorée, sous certains conditions]. A l’autre extrême, on peut imaginer laisser chaque créateur ou détenteur de droits patrimoniaux libre d’inclure ou non une oeuvre dans le dispositif. Cette option ne peut être choisie qu’en l’encadrant de façon à ne pas compromettre le principe même du mécanisme et la certitude juridique qu’il entraîne pour les usagers. Plus généralement, certaines limites encadrent différentes options :

• Le mécanisme ne doit pas nuire à la liberté des auteurs de décider quand ils rendent accessible une oeuvre pour la première fois au public : son application peut être automatique lorsqu’une oeuvre est rendue publique, mais pas avant. Il pourra d’ailleurs être intéressant de considérer que l’accès donné aux membres d’une communauté informationnelle (accessible sur abonnement avec accès protégé) ne rend pas une oeuvre publique au sens du mécanisme. Cette approche permettra le développement séparé de modèles commerciaux de communautés informationnelles qui évaluent les oeuvres avant de décider de les rendre publiques. La délimitation de cette situation demande un travail spécifique.
• A l’opposé, si on laisse des auteurs ou détenteurs de droits patrimoniaux libres d’insérer ou non des oeuvres dans le mécanisme, il est évident qu’un refus doit faire perdre le bénéfice de la répartition de la redevance. A l’opposé, le fait de diffuser une oeuvre sous licence libre (pour les usages non commerciaux) ouvre par nature droit au bénéfice de la répartition
• Enfin, la mise en place du mécanisme n’a de sens que si on en revient à la mise en oeuvre normale des droits d’auteur : constatation judiciaire à posteriori d’éventuels actes de contrefaçon. Aucune obligation technique a-priori (DRM, filtrage, etc.) ne pourra être imposée dans l’ensemble de l’infrastructure informationnelle pour les besoins des modèles de ceux qui choisiraient de renoncer au bénéfice du financement mutualisé.

Pour certains médias, la mise en place d’un financement mutualisé redistribué sur la base des usages des oeuvres ne suffit pas nécessairement à assurer certaines fonctions essentielles à la création. Ce peut être le cas pour les médias où la production d’une oeuvre est coûteuse et demande une organisation complexe : cinéma, audiovisuel et pour d’autres raisons, jeux vidéo. La commission Attali a ainsi sagement suggéré de compléter le financement mutualisé qu’elle a proposé par des dispositifs spécifiques rénovés de soutien à la création pour ces médias.

La redevance

Dans la licence globale version 2005, le paiement de la redevance associée était optionnel. Cela a affaibli cette proposition pour deux raisons : le produit de la redevance n’était pas prévisible avec certitude et l’existence de personnes ayant choisi de ne pas l’acquitter pouvait servir de prétexte pour maintenir des dispositifs de type DRM. Le premier point a rendu possible à l’époque toutes sortes d’affirmations fantaisistes sur l’insuffisance de la redevance. Une redevance obligatoire s’imposant à tous ceux qui possèdent une liaison internet à haut débit parait donc constituer le seul choix crédible. A vrai dire, si la liberté des échanges numériques non-commerciaux d’oeuvres numériques est officialisée, elle s’imposera comme un mécanisme de distribution tellement supérieur aux autres qu’on peut douter qu’il reste un nombre significatif d’internautes n’en faisant pas usage. Une modulation sociale de la redevance sous conditions de revenus pour éviter des effets de fracture numérique est bien sûr à envisager. Ceux qui agitent l’argument du risque de fracture numérique accentuée auraient cependant bien fait de s’émouvoir plus tôt, lorsque la Commission européenne a refusé d’inclure l’accès à l’internet à haut débit dans les services universels, par exemple.

L’un des paramètres qui nécessite le plus de débat est celui du montant initial de la redevance. On peut donner quelques points de repère pour un débat qui devra se poursuivre en prenant en compte la distribution par médias. La distribution de la redevance de la copie privée et plus généralement la gouvernance des mécanismes de gestion collective donnent lieu à beaucoup de critiques. La Quadrature du net reviendra prochainement dans un article dédié sur les nécessaires réformes en la matière. La redevance pour copie privée fournit néanmoins quelques inspirations importantes, notamment le principe d’une distribution en 4 quarts [8] (auteurs, interprètes, producteurs et intermédiaires à valeur ajoutée [9], actions de soutien à la création et à la diffusion).

Une estimation de la valeur initiale de la redevance pouvant servir de base à une future négociation pourrait être que le produit de cette redevance additionné à celui de la redevance pour copie privée (si elle est maintenue) représente deux fois le montant des droits versés aux auteurs et interprètes pour des ventes ou licences directes aux usagers finaux (phonogrammes, vidéogrammes, téléchargements payants, édition multimédias, livres) qui risquent d’être affectés négativement par le développement des échanges libres hors-marché. En d’autres termes, on garantirait aux auteurs et interprètes que malgré la substitution d’échanges non-commerciaux officialisés aux ventes d’oeuvres numériques de toutes sortes, le montant total de financement qui leur est redistribué ne diminuerait pas. Le facteur 2 s’explique par les deux autres « quarts » concernant les producteurs, éditeurs et intermédiaires et le soutien à la création et à la diffusion.

Certains jugeront que seule une partie des revenus de droits qui nous ont servi de base de calcul risquent d’être impactés négativement par les échanges libres non-commerciaux. Ils mettront en avant certaines synergies positives entre échanges non-commerciaux et d’autres activités génératrices de revenus de droits (certaines ventes de supports, spectacle vivant). Ils remarqueront en outre que le secteur du livre n’est pas – au moins actuellement – le premier concerné par de possibles effets négatifs sur les revenus des auteurs, alors qu’il représente plus de la moitié des droits distribués en France pour des ventes à l’usager final. D’autres jugeront au contraire que c’est la totalité des droits liés aux ventes d’information qui doit être prise en compte, ne serait-ce que pour rendre possible une croissance du financement de la création. Dans ce dernier cas, il serait nécessaire de collecter une redevance de 1,24 milliards d’euros par an (700 millions d’euros multipliés par 2, moins les 160 millions d’euros au moins de la redevance pour copie privée). Si on estime que seule la moitié des droits actuels risquerait d’être affectée, le besoin ne serait que de 540 millions d’euros par an. Le montant de la redevance s’établirait donc dans une fourchettte allant de 3 à 7 € par mois pour chaque foyer abonné au haut-débit aujourd’hui. Quelle que soit l’issue du débat sur son montant et une éventuelle modulation sociale sur conditions de revenus, la faisabilité et l’acceptabilité économique de la redevance ne fait pas de doute.

La répartitition entre médias et l’évolution future de la redevance

Si la copie privée peut nous fournir quelque inspiration concernant la répartitition d’une redevance entre types d’acteurs, il est difficile de la considérer comme un bon exemple en ce qui concerne la distribution par médias et l’évolution de la redevance dans le temps. La redevance pour copie privée a connu une forte croissance, sans aucune indication que les activités qui la justifient (la copie privée) n’aient crû dans la même proportion. Sa distribution par médias semble également résulter de compromis sans lien étayé avec la réalité des usages.

La mise en place d’une redevance associée aux échanges libres hors marché d’oeuvres numériques devrait s’accompagner d’un dispositif plus sérieux et vérifiable. Quelle base choisir pour la distribution entre médias et l’évolution dans le temps de la redevance ? Le volume de données échangées ne peut être représentatif puisqu’il privilégie les médias « consommateurs de débit » par rapport aux médias plus « concentrés ». La vraie mesure réside dans les usages effectifs des individus, et en particulier les budget-temps consacrés à produire et accéder à différentes sortes de contenus. Pour la distribution détaillée de la redevance aux bénéficiaires, il n’est pas question d’effectuer une surveillance détaillée des usages individuels (voir article à venir pour une justification de l’inutilité d’une telle observation pour parvenir à une distribution juste, notamment pour les petits ayants-droits). A l’opposé, des enquêtes périodiques sur des échantillons d’usagers pour mieux connaître le temps consacré à différents types de contenus et les activités liées enrichiraient la connaissance des pratiques culturelles. Ils fourniraient une base objective pour les décisions concernant l’évolution de la redevance et sa répartition par médias, en prenant en compte les spécificités mentionnées plus haut. Cette base pourrait servir de point de départ à une négociation (soumise à débat public).

La suite dans un prochain article

La quadrature du net vous donne rendez-vous pour une discussion approfondie dans un prochain article :

• des outils de mesure non-intrusive de l’usage des oeuvres,
• des clés de répartition aux auteurs en fonction de cette mesure et,
• de la gouvernance des décisions correspondantes et plus généralement de la gestion collective.

[1] Pour la définition de « qui ont été rendues publiques » et le lien entre ce statut et les mécanismes de financement mutuels, voir Les paramètres fondamentaux.
[2] Source : données statistiques réunies pour l’ étude sur l’impact économique des logiciels libres sur l’innovation et la compétitivité du secteur TIC en Europe, pages 123-126 (étude réalisée sous la direction d’UNU-MERIT pour la Commission européenne, DG Entreprises et Industrie).
[3] Il existe un débat sur les effets actuels du partage de fichier. Certains crient à l’hémorragie vidant de son sang la création culturelle. D’autres mettent en avant des études montrant qu’un partage accru ne nuit pas aux revenus généraux des oeuvres et encore moins à ceux des créateurs (à l’exception possible d’une toute petite proportion d’entre eux). Ce débat n’est pas près d’être conclu. Pour la musique, les majors réagissent à leur incapacité à imposer un modèle de ventes ou de location de droits d’usage de l’information par une réduction de l’offre et une concentration accrue de la promotion sur un petit nombre de titres. Cela leur a jusqu’à présent permis de maintenir et même d’accroître leurs profits, mais au prix d’une réduction du marché global de la vente d’information et des revenus liés des créateurs. Cette réduction est en partie compensée par l’offre élargie des producteurs indépendants et des individus. Cependant, l’absence de financement mutualisé et le maintien d’une dépendance vis à vis de la distribution centralisée rend leur activité incertaine et fragile. Plutôt que d’attendre la conclusion d’un débat sur ce qui est en train de se passer et qui est clairement insatisfaisant, ne vaudrait-il pas mieux discuter de ce qui pourrait être une bonne solution ?
[4] Même dans ce dernier domaine, les différentes études conduites par le DEPS du Ministère de la Culture sur les économies des droits d’auteur ont montré que la part des revenus des créateurs issus des droits proportionnels (royalties) ne cessaient de diminuer (les sommes fixes versées comme acomptes sur droits représentant quant à eux une forme de paiement au cachet déguisé).
[5] Une certaine confusion s’est développée depuis que des détenteurs de stocks de droits ont commencer à affirmer que les redevances collectées (par exemple celle sur la copie privée) n’étaient constitutives d’aucun droit pour ceux qui les acquittent directement ou indirectement. Elles n’auraient jamais été, selon cette interprétation que des compensations des effets de comportements illégitimes et nuisibles, qu’il serait souhaitable d’éradiquer mais pour lesquels ce n’est encore pas tout à fait possible. Lorsqu’il existe une capacité de raisonnement indépendant dans les cercles d’élaboration des cadres juridiques, cette interprétation y est accueillie avec de grands éclats de rire.
[6] Il faut s’attendre à ce que l’interprétation de cette formule donne lieu à débat dans les années qui viennent. Certains tenteront d’imposer l’idée que par « exploitation normale de l’oeuvre » il faudrait entendre un modèle commercial particulier choisi par le détenteur des droits patrimoniaux. Si on admettait une telle interprétation, ce seraient l’ensemble des mécanismes de licence légale mis en place dans l’histoire et qui contribuent à une part essentielle des revenus liés aux droits d’auteurs qui seraient illégaux. Il faudra donc bien en revenir aux « intérêts moraux et matériels » des auteurs, c’est à dire des personnes impliquées dans la « production scientifique, littéraire et artistique », comme nous y invite la DUDH, pour juger de ce qu’est l’exploitation normale d’une oeuvre.
[7] Dans l’article que nous consacrerons prochainement à la mesure de la base de redistribution et aux clefs de répartition, nous reviendrons sur la notion d’usage d’une oeuvre dans les échanges non-commerciaux, qui peut combiner l’accès, la redistribution et d’autres facteurs.
[8] En pratique, pour la copie privée, cette règle à donné lieu à des adaptations. Pour la copie privée sonore, les auteurs reçoivent 37,5 % et interprètes et producteurs 18,75 % chacun. Pour les médias où la fonction d’interprète n’existe pas, la distribution s’effectue 37,5 % aux auteurs et 37,5 % aux éditeurs, etc.
[9] On notera l’inclusion des intermédiaires à valeur ajoutée en supplément aux producteurs et éditeurs. Dans la sphère des échanges d’information numérique, ces rôles sont redistribués.
[10] Le rapport du DEPS sur l’économie des droits d’auteur dans le secteur du livre donne un chiffre de 470 millions de droits d’auteurs, mais moins de 400 millions d’entre eux correspondent à des droits versés aux auteurs et non à d’autres éditeurs.
[11] Certains redoutent que le développement d’internet et d’une sphère libre d’échanges non commerciaux diminue le produit des licences commerciales pour la télévision. Ils craignent que l’économie d’ensemble de secteurs comme la production cinématographique n’en soit compromise. Cette crainte est légitime, mais on ne peut y répondre que par des dispositifs de financements rénovés pour cette filière. Il faut se féliciter de ce que le Club des 13 ait récemment proposé une libération du financement du cinéma de sa dépendance excessive à la télévision.