La neutralité du Net neutralisée ?

Paris, le 12 mars 2013 — Saisi au sujet de la nécessité de légiférer pour protéger les libertés sur Internet, le Conseil national du numérique (CNNum) vient de publier son avis sur la neutralité du Net¹La neutralité du Net, ou neutralité des réseaux, est un principe fondateur d’Internet garantissant la non discrimination des données, services et applications, que ce soit en fonction de leur origine, de leur destination, ou de leur contenu. Ce principe permet à tous les utilisateurs, quelles que soient leurs ressources, d’accéder au même réseau dans son ensemble, et rend possible la liberté de communication et d’innovation.. Il recommande au gouvernement une loi pour garantir le principe de non-discrimination des communications, qu’il tente d’étendre aux moteurs de recherche et autres services en ligne. Mais en cherchant à élargir le concept, les recommandations du CNNum pourraient donner lieu à une loi vide de sens.

S’il fait espérer une avancée pour la défense des citoyens en appelant le gouvernement à légiférer pour consacrer le principe de neutralité du Net dans la loi, l’avis du CNNum²Voir aussi le rapport : https://www.laquadrature.net/files/CNNum-rapport-sur-la-neutralite-du-net.pdf définit ce concept de façon vague, en tentant de l’étendre aux moteurs de recherche et aux sites dits de « réseaux sociaux »³Ces services en ligne étant définis dans l’avis comme des « services d’accès et de communication ouverts au public ».

Or, en étendant ainsi le principe de neutralité à toute sorte d’acteurs, le Conseil néglige l’essentiel : préconiser des mesures précises concernant les obligations incombant aux opérateurs télécoms. Aucune sanction concrète n’est proposée pour mettre en œuvre le principe de neutralité du Net contre les restrictions d’accès imposées par les opérateurs.

Cette dissolution du concept de neutralité du Net et l’absence de mesures contraignantes laissent malheureusement craindre que le rapport du Conseil national du numérique ne débouche sur aucune mesure efficace ou tout simplement applicable.

« Le CNNum échoue à proposer une vraie protection de la neutralité du Net. À tenter de régler des problèmes différents en un seul coup de baguette magique, cet avis risque de donner lieu à une neutralité neutralisée qui ne règlera aucun problème. Comme l’ont déjà fait les Pays-Bas, la Slovénie, le Chili et le Pérou, la France doit légiférer pour garantir la neutralité du Net en prévoyant des sanctions dissuasives contre les opérateurs qui restreignent de manière illégitime nos communications en ligne. Si la loi promise par le gouvernement était alignée sur les recommandations du CNNum et se contentait d’une protection a minima d’une neutralité vaguement définie, le Parlement devrait alors amender le texte pour lui donner une réelle portée. » conclut Jérémie Zimmermann, porte-parole et co-fondateur de l’association La Quadrature du Net.

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Les propositions de La Quadrature pour protéger la neutralité du Net

Des outils de régulation efficaces supposent de pouvoir agir en amont en fixant un cadre général, et de mettre un terme aux infractions grâce à des procédures rapides et dissuasives. Pour pallier à ces lacunes, plusieurs éléments devront trouver leur place dans une loi sur la neutralité du Net :

• Établir un cadre préventif : comme indiqué par la députée Laure de La Raudière dans son rapport de mai 2012 sur la transposition des directives européennes du Paquet Télécom, il est nécessaire d’établir une régulation préventive qui protégerait Internet dans la loi. Internet n’est aujourd’hui défini dans aucun texte. Or, il s’agit d’un réseau de communication à part qui devrait être consacré juridiquement afin de permettre une régulation spécifique. La loi pourrait jouer ce rôle en fixant un cadre général au régulateur, comme c’est le cas aux Pays-Bas ou en Slovénie où les législateurs ont complété à cet effet leurs lois de transposition du Paquet Télécom.
• Conforter la base juridique de la neutralité et de la notion de « qualité de service minimum » : De même, la notion de « qualité de service minimum » évoquée comme garantie de dernier recours par l’Arcep reste floue. Une définition législative de l’Internet (et donc de la neutralité) fournirait une base légale à laquelle rattacher ce concept. La qualité de service minimum de tout accès Internet devrait ainsi être fondée sur des critères qualitatifs et évolutifs (en fonction des usages), mais surtout sur un critère objectif de non-discrimination dans l’acheminement des flux. En somme, tout accès Internet doit respecter le principe de neutralité. Or, si les propositions avancées par l’Arcep vont dans ce sens, celles-ci ne semblent pas dotées d’une base juridique suffisamment solide. Aux États-Unis, les opérateurs AT&T et Verizon tentent depuis des années de faire échec aux règles sur la neutralité édictées par la FCC, en faisant valoir devant les juges l’incompétence juridique du régulateur en la matière. En France, la décision de l’Arcep sur la collecte d’informations relatives au marché de l’interconnexion est également visée par un recours devant le Conseil d’État, introduit par ces mêmes opérateurs américains. Dans ces conditions, une loi apporterait une plus grande sécurité juridique à l’action du régulateur en faveur de la neutralité.
• Donner au régulateur des moyens d’enquête : Au-delà des définitions, une loi relative à la neutralité devra fournir au régulateur les moyens adéquats pour la faire respecter. Comme elle le souligne elle-même, l’Arcep manque de moyens juridiques et financiers pour mesurer la qualité des accès Internet en toute indépendance. De fait, à ce jour, toutes les pratiques de gestion de trafic dont elle fait état ne se fondent à notre connaissance que sur de simples éléments déclaratifs soumis par les opérateurs. Cette situation n’est pas tenable. Plusieurs outils logiciels visant à mesurer les restrictions imposées par les opérateurs ont vu le jour, mais beaucoup reste à faire pour les rendre plus exhaustifs et accessibles, pour ainsi garantir une analyse objective de la situation. Dans tous les cas, des dispositions législatives visant à donner à l’Arcep les moyens matériels de mener à bien sa mission de protection de la neutralité d’Internet en enquêtant sur les pratiques de gestion de trafic mises en place par les opérateurs sont nécessaires.
• Organiser une procédure contentieuse complète pour protéger la neutralité : Enfin, le législateur doit aménager une procédure contentieuse visant à faire respecter la neutralité du Net. À ce jour, elle détient un pouvoir de règlement pour des différends qui surgiraient entre opérateurs, ou entre un opérateur et une entreprise fournissant des contenus ou des applications en ligne (article L36-8 du CPCE). En revanche, les utilisateurs finaux – qu’il s’agisse d’un simple particulier, d’une association, d’une entreprise – ne disposent d’aucun recours pour contester les restrictions d’accès dont ils seraient victimes. La possibilité de saisir l’Arcep pour mettre fin à des pratiques abusives de gestion de trafic doit donc être étendue.
• Prévoir des sanctions dissuasives : En aval de la saisine, l’Arcep doit être capable d’imposer des sanctions dissuasives à tout opérateur qui enfreindrait le cadre réglementaire applicable (par exemple si les mesures de gestion de trafic ne respectaient par le niveau de « qualité de service minimum » ou les critères de pertinence, d’efficacité, de proportionnalité, de transparence et de non-discrimination édictés par l’Arcep). Selon la gravité de l’infraction, les opérateurs doivent pouvoir encourir soit une sanction administrative dissuasive, soit une sanction pénale. En effet, lors de manquements graves et caractérisés à la liberté de communication, seule l’autorité judiciaire doit être compétente.