On aurait préféré que ce soit un poisson d’avril : dans une décision rendue ce 1er avril 2025, le Conseil d’État a validé le principe de la censure arbitraire et opaque d’un réseau social. Derrière l’apparente annulation de la décision du Premier ministre de l’époque, Gabriel Attal, de bloquer Tiktok, la plus haute juridiction française offre en réalité le mode d’emploi de la « bonne censure ». Cette décision est inquiétante, tant cette affaire aura montré l’inefficacité du Conseil d’État à être un rempart efficace contre le fascisme montant.
Le 15 mai 2024, alors que la Nouvelle-Calédonie était le théâtre d’une très forte contestation sociale dans un contexte de passage en force d’une réforme du collège électoral calédonien, le Premier ministre Gabriel Attal annonçait, en même temps que l’activation de l’état d’urgence, la censure de Tiktok sur tout le territoire de Nouvelle-Calédonie.
Comme La Ligue des droits de l’homme, ainsi que des habitant·es calédonien·nes, La Quadrature du Net avait attaqué en référé cette décision. Ce premier recours avait été rejeté dans les jours qui suivirent pour défaut d’urgence, mais nous n’avions pas voulu lâcher l’affaire et avions continué notre combat contre cette mesure de blocage en l’attaquant à nouveau, cette fois par la procédure classique -dite « au fond »- qui a conduit à la décision d’hier.
Formellement, le Conseil d’État a annulé le blocage de Tiktok. Mais derrière cette apparente victoire se cache une décision qui ouvre la voie à de futures censures de plateformes en ligne en dehors de tout contrôle démocratique.
La validation d’un arbitraire d’État
Cette affaire aura été l’occasion de tous les arbitraires. Pour justifier factuellement son blocage, le gouvernement a toujours louvoyé (voir notre récapitulatif de l’affaire), laissant croire que ce serait d’abord pour lutter contre le terrorisme, puis contre des ingérences étrangères, pour enfin expliquer que de simples contenus violents l’autorisaient à procéder à un tel blocage (nous revenons sur ce point plus bas). Par la suite, il justifiait légalement ce blocage en sortant de son chapeau la « théorie des circonstances exceptionnelles ». Cette théorie est une invention du juge administratif datant de plus d’un siècle. Elle a été élaborée à l’occasion d’une guerre – c’est-à-dire dans un contexte de suspension du pouvoir civil – et n’avait jamais été utilisée jusqu’à présent pour justifier de porter atteinte à la liberté d’expression.
Dans sa décision, le Conseil d’État admet que cette « théorie des circonstances exceptionnelles » puisse être invoquée, pour justifier légalement le blocage d’une plateforme en ligne dans le cas d’une « période de troubles à l’ordre public d’une gravité exceptionnelle ». Arrêtons-nous déjà sur cette première brèche à l’État de droit : cela signifie que lorsque cette condition de « trouble » est remplie, un gouvernement peut donc porter des atteintes à la liberté d’expression, alors qu’aucune loi existante ne l’y autorise et donc qu’aucune condition prévue par le législateur n’est à respecter. Cette « théorie des circonstances exceptionnelles » n’a jamais été reprise par le législateur : elle ne comporte aucune limite précise et n’est présente nulle part ailleurs que dans les quelques décisions du Conseil d’État. Ce dernier autorise donc un empiétement pur et simple du pouvoir exécutif sur le pouvoir législatif.
Et quels sont ces « troubles à l’ordre public d’une gravité exceptionnelle » qui permettent de nier le principe de séparation des pouvoirs ? On peut légitimement se demander si les manifestations des gilets jaunes en 2018 et 2019, émaillées de violences souvent entretenues par une politique de maintien de l’ordre désastreuse, auraient pu être qualifiées de suffisamment graves. De même, les révoltes suite à la mort de Nahel Merzouk auraient-elles pu justifier le blocage des réseaux sociaux alors que la droite réactionnaire française voyait dans ces derniers le coupable idéal et que Emmanuel Macron s’était, à cette occasion, prononcé en faveur de leur censure ?
Ne soyons pas naïf·ves : tout est « exceptionnellement grave » pour l’exécutif et la police. Grâce à cette notion floue, la voie à tous les abus est ouverte. N’importe quoi servira de prétexte, demain, pour continuer dans la direction de la censure, de la réponse répressive facile au lieu d’une remise en cause profonde du système qui a conduit aux violences.
Et l’arbitraire d’État ne s’arrête pas là : le Conseil d’État a, d’une certaine manière, autorisé le gouvernement à ne pas respecter la loi lorsque celle-ci ne lui convient pas. En effet, au moment de la censure, la loi sur l’état d’urgence avait été déclenchée. Celle-ci autorisait bel et bien le blocage d’une plateforme, mais uniquement dans le cadre de la lutte contre le terrorisme. Or, dans le cas du blocage de Tiktok, il ne s’agissait justement pas de lutte contre le terrorisme. Alors qu’une telle possibilité de censure visant une plateforme en ligne, prévue par la loi sur l’état d’urgence, est déjà très contestable en soi1Nous avions initialement demandé à ce qu’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) soit transmise au Conseil constitutionnel. Celle-ci a été rejetée par le Conseil d’État parce qu’il estimait que la loi sur l’état d’urgence n’était pas applicable au litige puisqu’il ne s’agissait pas de lutte contre le terrorisme., le Conseil d’État neutralise encore plus le législateur en permettant d’avoir recours à une théorie jurisprudentielle qui permet de contourner ces limites.
Un contrôle juridictionnel de pacotille
L’auditoire optimiste pourrait se dire que le juge administratif resterait présent pour empêcher les abus de ce recours à la censure en cas de « troubles à l’ordre public d’une gravité exceptionnelle . Et après tout, en ce qui concerne Tiktok, on pourrait être tenté de se rassurer par le fait que la décision de censurer le réseau social a finalement été annulée par le Conseil d’État. Pourtant, dans cette affaire, après avoir refusé d’agir au moment où sa décision aurait été utile, c’est-à-dire lorsqu’il était saisi en référé l’année dernière, le Conseil d’État a repris à son compte toutes les affirmations grossières du gouvernement pour justifier le besoin de bloquer la plateforme.
La question de l’existence de certains contenus qui seraient illégaux au point de couper tout le réseau social a été longuement débattue en mai 2024 à l’occasion de notre référé. Après avoir été mis en difficulté lors de l’audience de référé, le gouvernement s’était enfin décidé à produire des exemples de contenus prétendument illicites… qui étaient en fait totalement légaux. Nous publions ces contenus2Politico avait déjà publié certains de ces contenus l’année dernière. pour que chacun·e puisse constater que leur illégalité ne saute pas aux yeux : dénoncer des violences policières, la constitution de milices privées avec le soutien des forces de l’ordre, les agressions racistes sur des policiers kanaks, ou encore prendre des photos ou vidéos de lieux en flamme comme l’a fait la presse locale est donc, pour le gouvernement, susceptible de justifier une restriction à la liberté d’expression…
Depuis ces quelques exemples produits l’année dernière, le gouvernement n’a pas complété ses dires. On devine un certain embarras à travers ce silence sur ces fameux contenus censés être « violents » : cette décision de bloquer Tiktok ne semble en réalité pas avoir été prise en raison d’un besoin impératif pour restaurer l’ordre sur l’archipel, mais pour couvrir une décision politique du Haut-Commissaire (l’équivalent du préfet en Nouvelle-Calédonie). Fin mai 2024, La Lettre écrivait ainsi que « Très vite, cependant, le premier ministre a été averti de la fragilité juridique de cette décision, prise par le haut-commissaire Louis Le Franc, à la demande du Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, l’organe exécutif de la collectivité présidé par Louis Mapou. » Le média spécialisé précisait également que « l’exécutif a écarté l’hypothèse de désavouer publiquement le haut-commissaire et les élus locaux » et que le gouvernement n’avait « aucun grief contre TikTok ». Ce qu’a admis en creux le représentant de Tiktok quelques jours après devant le Sénat : il a indiqué, sous serment, que la plateforme n’a non seulement pas reçu de demande de retrait de contenus de la part de l’exécutif, mais n’a également pas détecté lui-même de contenus illicites une fois le blocage décidé par le gouvernement.
Tout cela n’a pourtant pas empêché le Conseil d’État de valider l’obsession gouvernementale. Pour les juges, il s’agit bien de « contenus incitant au recours à la violence »3Les juristes remarqueront probablement que le Conseil d’État ne parle plus de contenus « manifestement illicites », mais adopte une formulation beaucoup plus englobante.. Pour appuyer l’illégalité des contenus diffusés à l’époque sur Tiktok, le Conseil d’État explique que les « algorithmes » de ce réseau social favoriseraient leur diffusion très rapide. Il est vrai que des études, notamment d’Amnesty International, ont montré la grande toxicité des choix algorithmiques de Tiktok. Et nous ne nous cachons pas sur le fait que nous combattons en général ce modèle économique et technique de réseau social. Mais, pour ce qui est de la Nouvelle-Calédonie, le gouvernement s’est contenté d’affirmations non-sourcées, sans rien démontrer. Dans son mémoire, le Premier ministre affirmait ainsi simplement que le choix de bloquer Tiktok était justifié par « les caractéristiques des algorithmes utilisés par “Tiktok”, qui amplifient l’effet de valorisation mimétique » sans fournir d’étude ni même de constatations par ses services. Autrement dit, le Conseil d’État se contente d’affirmations du gouvernement pour en faire une généralité, créant ainsi une forme de présomption de nécessité de bloquer Tiktok. Et, à supposer même qu’il y ait eu quelques contenus manifestement illicites sur Tiktok, cela ne devrait pourtant pas permettre de prendre une mesure aussi grave que limiter ou bloquer toute un réseau social. Ce qu’autorise pourtant le Conseil d’État.
En fin de compte, dans cette affaire, le seul point qui a permis au Conseil d’État d’affirmer que le blocage était illégal réside dans le fait que le gouvernement n’a pas cherché à d’abord limiter certaines fonctionnalités de la plateforme avant d’en ordonner le blocage complet. En d’autres mots, la décision de bloquer est jugée disproportionnée uniquement sur le fait que le gouvernement aurait d’abord dû prévenir Tiktok et lui demander de limiter les contenus, avant de pouvoir ordonner le blocage du réseau social. Le principe même de bloquer n’est pas remis en question.
Cet argument s’inscrit dans la continuité d’une idée exprimée par Emmanuel Macron, après les révoltes faisant suite à la mort de Nahel Merzouk, de limiter certaines fonctionnalités des réseaux sociaux, voire les bloquer lors de prochaines émeutes. Le Conseil d’État légitime le chantage auquel s’était déjà adonné le gouvernement en 2023 : fin juin 2023, les représentants de TikTok, Snapchat, Twitter et Meta étaient convoqués par le ministre de l’intérieur, dans le but de mettre une « pression maximale » sur les plateformes pour qu’elles coopèrent et qui a conduit à des demandes de retraits de contenus hors de tout cadre légal (voir notre analyse de l’époque). Désormais, le gouvernement a une nouvelle arme, la menace de censure, fraîchement inventée par le Conseil d’État, pour forcer les plateformes à collaborer, quitte à retirer des contenus légaux.
Mode d’emploi pour le fascisme montant
Il ne s’agit donc absolument pas d’une victoire. Le Conseil d’État valide quasiment toute la démarche du Premier ministre. Désormais, même pour sauver la face d’un préfet qui préfère censurer avant de réfléchir, un gouvernement peut bloquer une plateforme en ligne, à la condition de trouver sur cette plateforme quelques contenus vaguement violents et de justifier de « troubles à l’ordre public d’une gravité exceptionnelle ».
Pas besoin de justifier d’une habilitation par le législateur. Pas besoin de justifier de manière rigoureuse des contenus incriminés. Pas besoin de faire la moindre publicité autour de cette décision. Les associations se débrouilleront pour comprendre l’ampleur et les raisons du blocage, et le gouvernement pourra même changer de version si les premières justifications qu’il aura trouvées s’avèrent bancales.
Lors de l’audience publique, l’avocat de la Ligue des droits de l’Homme, elle aussi requérante dans cette affaire, avait prévenu que les futurs régimes illibéraux s’empareront du mode d’emploi ainsi apporté par le Conseil d’État. De notre côté, nous avions rappelé que les régimes qui se sont jusqu’alors aventurés dans la voie de la censure arbitraire d’Internet et qui se sont fait condamner par la Cour européenne des droits de l’Homme sont tous des régimes autoritaires, Russie et Turquie en tête. Et peut-être, demain, la France.
Car cette décision doit être replacée dans son contexte : celui d’un autoritarisme qui fait la courte-échelle depuis des années à un fascisme désormais aux portes du pouvoirs ; celui de garde-fous qui s’avèrent inefficaces lorsque l’accompagnement de l’État dans ses délires sécuritaires prend la place de la protection des droits ; celui de proximités entre décideurs publics et lobbys sécuritaires qui interrogent ; celui d’un pouvoir politique qui préfère la réponse facile ou la désinformation plutôt que de revoir de fond en comble le système de violence qu’il renforce ; celui de la remise en question quotidienne d’un du principe fondateur de nos démocraties modernes qu’est l’État de droit, par un ministre de l’intérieur récidiviste, ou par une alliance inquiétante entre une extrême droite prise la main dans le pot de confiture, un Premier ministre qui sait qu’il sera peut-être le prochain, et une gauche qui a manqué une occasion de se taire.
Quand on voit avec quelle rapidité l’État de droit est en train de s’écrouler aux États-Unis, on ne peut que s’inquiéter. Car même si Tiktok est une plateforme intrinsèquement problématique, utilisée comme caisse de résonance pour la désinformation et autres contenus extrêmement toxiques, la fin ne peut pas tout justifier. L’État de droit se décompose et le fascisme est aux portes du pouvoir. Il est urgent de porter une voix hautement critique sur ces institutions incapables de protéger la démocratie alors qu’elles devraient être à l’avant-garde de la lutte contre l’extrême droite et l’autoritarisme. Alors si vous le pouvez, vous pouvez nous aider en nous faisant un don.
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