Paris, le 8 septembre 2016 — La Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu aujourd’hui une décision importante concernant le statut juridique des liens hypertextes, éléments essentiels du fonctionnement du web. Elle a hélas choisi de s’écarter des conclusions de l’avocat général, en considérant que poster un lien vers un contenu illégalement mis en ligne pouvait, dans certaines circonstances, constituer en soi une infraction au droit d’auteur. Cette jurisprudence contribue à fragiliser les liens hypertextes et le fonctionnement même du web, à un moment où la Commission européenne cherche elle aussi à remettre en question la liberté de lier.
Établir un lien hypertexte vers des photographies postées illégalement sur Internet constitue-t-il une infraction au droit d’auteur ? C’est en substance la question à laquelle la CJUE devait répondre dans cette affaire impliquant un site de presse aux Pays-Bas.
Le statut du lien hypertexte est longtemps resté incertain, car il ne constitue en lui-même ni une reproduction, ni une représentation, les deux actes auxquels s’applique traditionnellement le droit d’auteur. Dans l’arrêt Svensson rendu en 2014, la CJUE avait déjà eu l’occasion d’assimiler un lien hypertexte vers une œuvre protégée à une « communication au public », notion floue et équivoque contenue dans la directive de 2001 sur le droit d’auteur, qui portait déjà un risque d’extension du champ d’application du droit d’auteur.
Cependant, la Cour avait alors fortement limité la portée de sa décision en considérant que lorsqu’un lien hypertexte est établi vers une œuvre mise en ligne avec l’accord de l’auteur, il n’y a pas de communication à un « nouveau public » et aucune autorisation supplémentaire n’était à demander. Ce faisant, la CJUE avait préservé la liberté de lier, sans laquelle le fonctionnement même du web serait compromis.
Mais sa décision laissait entière la question de savoir si faire un lien vers une œuvre postée sans l’autorisation de l’auteur (donc illégalement) constituait cette fois un acte de contrefaçon. L’avocat général Melchior Whatelet avait recommandé en avril dernier que ce ne soit pas le cas. Il estimait notamment que si les internautes courraient le risque d’être accusés de violation du droit d’auteur pour de simples liens hypertextes, les libertés d’expression et de communication risquaient d’être fortement entravées. En cela, il rejoignait des positions que défend La Quadrature du Net depuis plusieurs années, considérant que la liberté d’établir des liens devait être complète au nom de la légitimité de la référence.
Ce n’est hélas pas cette orientation que la Cour a retenue. Reprenant la logique de la décision Svensson, elle estime que l’établissement d’un lien hypertexte vers une œuvre mise en ligne illicitement peut constituer un acte de communication au public, nécessitant l’accord préalable des titulaires de droits. Elle ajoute deux critères qui vont permettre de discriminer selon les situations :
- Si la personne qui fait le lien hypertexte ne poursuit pas un but lucratif, elle bénéficiera d’une présomption de bonne foi et il faudra établir qu’elle avait conscience de ce caractère illicite pour lui reprocher d’avoir fait un lien hypertexte.
- Mais si la personne poursuit un but lucratif, alors la présomption est renversée et il faudra au contraire qu’elle apporte la preuve de sa bonne foi.
Or ces deux critères vont créer une situation d’insécurité juridique préoccupante, en raison de leur caractère flou et indéterminé. Il existe de nombreuses situations où il est très difficile, pour un particulier, mais aussi pour un professionnel, de savoir si une œuvre a été mise en ligne légalement ou non. Pour les sites professionnels, les règles posées par la CJUE seront problématiques et obligeront à des vérifications complexes, sachant par ailleurs qu’il peut être entièrement légitime pour un site d’information de pointer, par le biais d’un lien, vers un contenu illicite. Par ailleurs, savoir déterminer ce qui relève d’un but lucratif ou non sur Internet peut s’avérer très compliqué. Un blog affichant un simple bandeau publicitaire peut être considéré comme poursuivant un but lucratif et se retrouver soumis à un fort risque d’engagement de sa responsabilité.
L’introduction de la distinction « lucratif/non-lucratif » pour déterminer si un acte constitue ou non une contrefaçon n’est cependant pas inintéressante. La Quadrature du Net propose en effet depuis longtemps que le partage non-marchand entre individus soit légalisé. Mais la CJUE applique ici ce critère aux simples liens hypertextes et non au partage des œuvres. Et elle utilise un critère beaucoup plus flou que celui que La Quadrature propose pour délimiter la sphère du partage non-marchand.
La seule conclusion positive qu’il est possible de tirer de cet arrêt est que des systèmes de sanction automatisée (du type de ceux utilisés à propos des contenus, robocopyright, etc.) ne pourront vraisemblablement pas être mis en place dans ce cadre, puisque la nécessité de vérification au cas par cas empêche toute systématisation de la sanction.
En conclusion, la CJUE prend la responsabilité avec sa décision de fragiliser une des briques de base du fonctionnement du web, en créant de fortes sources d’incertitude pour toute personne qui cherchera à établir un lien hypertexte, et notamment les acteurs professionnels. C’est d’autant plus regrettable que plusieurs États membres, comme l’Allemagne, l’Espagne ou la France, ont déjà adopté des législations qui s’en prennent indirectement aux liens hypertextes à propos de l’indexation des contenus de presse ou des images par les moteurs de recherche. Et la Commission semble décidée à généraliser un tel système en créant un nouveau droit voisin au bénéfice des éditeurs de presse dans la prochaine directive sur le droit d’auteur.
Face à ces dérives, La Quadrature du Net réaffirme ce qu’elle écrivait déjà en 2012 à propos de l’impératif de protéger les liens hypertextes : « Internet se caractérise avant tout par la possibilité de rendre accessible à travers un lien tout contenu publié lorsqu’on connaît son URL. Cette possibilité est l’équivalent contemporain de la possibilité de référencer un contenu publié. Le fait de référencer à travers des liens des contenus accessibles est une condition primordiale de la liberté d’expression et de communication. »