[DebatPublic] Illégitimité et confusion : l’HADOPI et le partage non marchand

Article de Philippe Aigrain, co-fondateur de La Quadrature du Net, publié sur son blog.

Eric Walter, secrétaire général de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI) a entamé des échanges sur Twitter interpellant les défenseurs de différents dispositifs de légalisation du partage non marchand sur l’imprécision (selon lui) de leurs propositions et sur les raisons de leur refus de considérer positivement l’étude que l’HADOPI conduit sur ce sujet.

La succession de messages de 140 caractères entremêlés est fort intéressante comme conversation mais peu propice à l’éclaircissement d’un débat de fond, et je reviens donc ici, comme je l’avais annoncé en quittant ces échanges, sur le contenu de ce débat. Je le fais en deux étapes : l’explication de pourquoi l’HADOPI est selon moi illégitime pour conduire une étude à destination des décideurs publics sur le sujet du partage non marchand et un rappel du fond du débat.

L’HADOPI agit hors du champ des missions dont elle est chargée

Lors de sa création (malencontreuse à mon avis), l’HADOPI a été chargée d’une triple mission explicitée dans les articles L331-12 à L331-30 du Code de la propriété intellectuelle, et résumée dans l’article L-331-13 de ce même code :

La Haute Autorité assure :
1° Une mission d’encouragement au développement de l’offre légale et d’observation de l’utilisation licite et illicite des œuvres et des objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou un droit voisin sur les réseaux de communications électroniques utilisés pour la fourniture de services de communication au public en ligne ;
2° Une mission de protection de ces œuvres et objets à l’égard des atteintes à ces droits commises sur les réseaux de communications électroniques utilisés pour la fourniture de services de communication au public en ligne ; en étant en même temps chargée
3° Une mission de régulation et de veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d’identification des œuvres et des objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin.
Au titre de ces missions, la Haute Autorité peut recommander toute modification législative ou réglementaire. Elle peut être consultée par le Gouvernement sur tout projet de loi ou de décret intéressant la protection des droits de propriété littéraire et artistique. Elle peut également être consultée par le Gouvernement ou par les commissions parlementaires sur toute question relative à ses domaines de compétence.

L’article affirme explicitement que ce n’est qu’au titre de ces trois missions que l’HADOPI peut recommander des modifications législatives ou réglementaires. C’est déjà assez fort de café d’avoir donné à la même autorité la possibilité de conseiller le législateur et l’exécutif et de disposer d’un pouvoir de police et d’aiguillage judiciaire, mais au moins on a encadré cette possibilité. Au titre de la première mission, l’HADOPI est bien chargée d’une mission d’observation des usages licites et illicites, mais elle n’est aucunement chargée du périmètre des usages licites ni des formes de rémunération de tels usages. On imaginera mal que l’étude dont elle s’est elle-même saisie relève de la la mission de protection des droits. Mais elle n’entre pas plus dans le cadre très précisément circonscrit de sa troisième mission. Il ne s’agit en effet ici nullement de mesures techniques de protection ou d’identification des œuvres et des objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin. Il s’agit bien d’envisager de (re)-légaliser des pratiques des usagers moyennant une certaine forme de rémunération et donc d’une définition ou d’une forme de mise en œuvre du droit d’auteur et des droits voisins. On aurait pu imaginer que l’HADOPI soit chargée par le gouvernement d’une mission exceptionnelle sur le sujet, mais on n’a nulle trace d’une telle demande.

On est donc amené à conclure que l’HADOPI agit ici hors du champ de ses missions et que l’usage de son budget à cet effet est abusif et peut-être même illégal. Cette conclusion ne nous dispense pas de continuer à débattre au fond de toute proposition sur les sujets importants des échanges non marchands et du financement de la création, mais elle mériterait un peu plus d’attention des commentateurs publics.

Le débat de fond sur les propositions de légalisation du partage d’œuvres numériques et de financement de la création

J’ai déjà publié divers billets (en plus de mon ouvrage en anglais Sharing) sur ces sujets :

• Sur le périmètre du partage non marchand qu’il serait pertinent de légaliser : Comment délimiter le partage non-marchand entre individus ?
• Sur le fondement d’une légalisation et les différences de buts assignés à de nouveaux mécanismes de financement de la création : Le partage est un droit culturel, pas un échec du marché et Contribution à la création ou rentes aux intérêts établis : faites votre choix

Nul n’est tenu d’en avoir pris connaissance mais par égards pour ceux et celles qui l’ont déjà fait, je vais me contenter ici de préciser plus avant certains aspects, d’une façon qui j’espère permettra aussi à ceux qui découvrent ces questions de les aborder.

Peut-on confondre encore contribution créative et licence globale ?

Il existe une confusion persistante dans le discours public entre contribution créative et licence globale. L’une des raisons de cette confusion est l’intérêt que les adversaires aux deux mesures ont à les confondre toutes deux sous le nom de licence globale (voir plus bas). Mais la confusion vient aussi du camp des supporteurs. Quand ressurgit une proposition de mécanisme de légalisation du partage non marchand avec compensation financière, ils le saluent fréquemment comme un pas dans la bonne direction. Pour comprendre pourquoi, il faut revenir en arrière sur l’histoire des propositions alternatives à la répression du partage. Dès 2002, on est en présence de deux courants :

• Un courant longtemps minoritaire dans les propositions politiques mais puissant dans les pratiques qui affirme le partage entre individus comme un droit culturel. Certains y proposent la mise en place de nouveaux types de financements contributifs de chacun, (y compris des contributions obligatoires) visant non pas la compensation de torts subis mais les conditions de soutenabilité d’une culture numérique se développant à grande échelle¹Cf. la proposition dite de Blur-Banff, mentionnée dans ce billet..
• Un courant largement majoritaire dans les propositions politiques qui affirme l’utilité d’acheter la paix dans la guerre au partage en acceptant une contribution compensatoire forfaitaire dont le produit serait distribué aux ayant-droit des œuvres partagées en proportion de ce partage²Le paiement y est forfaitaire, la distribution proportionnelle.. On trouve dans ce courant la proposition de Fred von Lohmann (EFF) en 2002, la licence globale de l’Alliance Public-Artistes en 2005 et sa variante Suguenot en 2005, la Kulturflatrate en Allemagne, etc.

Les tenants de la seconde approche étaient pour une bonne partie favorables à la libération du partage non marchand et voyaient l’univers numérique est un espace de création propre et non pas seulement un canal de distribution pour des contenus produits ailleurs. Mais ils cherchaient à éviter que les industries culturelles du divertissement, dans leur guerre au partage non marchand ne vienne détruire le potentiel culturel d’internet. Cela les a poussé à accepter des termes de débat et des visions profondément inadaptées. L’idée de licence globale entérine en effet le fait qu’il existe des droits exclusifs opposables aux pratiques non marchandes des individus et que le but des mesures à adopter est de mettre en œuvre ces droits exclusifs ou de compenser financièrement les ayant-droit pour l’impossibilité à les mettre en œuvre. Ils vont accepter que cette compensation soit distribuée aux seuls auteurs, interprètes et acteurs de la production et de l’édition de phonogrammes et vidéogrammes invoquant ces droits exclusifs. Ainsi ils excluent des financements associés l’ensemble des acteurs de la culture numérique native acceptant le partage (tous les usagers des licences Creative Commons ou Art Libre) et la totalité des médias natifs du numérique (blogs, jeux) ainsi que la photographie et les médias du texte. Enfin, ils acceptent que la distribution soit assurée par des sociétés de gestion de plus en plus critiquées pour leur gouvernance douteuse et l’injustice de la répartition des sommes qu’elles collectent. Conçues à l’époque pour parer à des lois imposant l’automatisation de la mise en œuvre du droit d’auteur par les DRM (par exemple les transpositions française et allemande de la directive DADVSI), la licence globale ou la Kulturflatrate sont très vagues sur les mécanismes de mesure servant de base à la répartition des sommes collectées et le montant de la contribution n’y est justifié que par des affirmations assez peu étayées.

En 2006, l’opposition forte de l’ARP, de la SACD et de leurs relais dans la classe politique aboutit à un nouveau vote parlementaire qui annula celui du 20 décembre 2005 en faveur de la licence globale. Malgré leurs défauts, les propositions de type licence globale et les débats qu’elle provoquèrent eurent le mérite de pousser à des conversations désintermédiées entre porteurs de propositions de légalisation, auteurs, artistes et petites structures d’édition ou de production. Certains acteurs ont gardé une fidélité à l’expression licence globale en raison de l’enthousiasme public que provoqua le vote du 20 décembre 2005. De façon plus durable, les limites des propositions de ce type poussèrent des chercheurs aux Etats-Unis, en France, en Allemagne et au Brésil à développer d’autres types de propositions.

Tous ces chercheurs éprouvèrent de grandes difficultés à se dégager des visions qui sous-tendaient les propositions de licence gloable. Dès 2004, William T. (Terry) Fisher et ses étudiants menèrent les travaux qui aboutirent au livre Promises to Keep, dont le chapitre 6 détaille une proposition d’alternate compensation system. Comme le nom l’indique, il s’agit d’un mécanisme compensatoire, et il ne s’appliquerait qu’à la musique et à l’audiovisuel. Mais d’un autre point de vue, Terry Fisher innove profondément, en affirmant que le copyright ne peut s’appliquer à la sphère numérique, même pour des actes commerciaux. La compensation qu’il propose porte que cette impossibillité. Les travaux d’un de ses étudiants commencent à tenter d’évaluer les pertes possibles pour les industries concernées du fait d’un partage légalisé. Dans les années suivantes, de très nombreux travaux vont réviser à la baisse l’impact négatif du partage non marchand sur les ventes des industries culturelles, montrer même qu’il est nul ou positif pour la plupart des œuvres et des auteurs et artistes vivants. En parallèle, on commence également à se préoccuper des vrais défis de la culture numérique, en particulier l’augmentation du nombre des contributeurs et des œuvres qui se traduit mécaniquement par une audience moyenne réduite pour chacun(e). Ceci signifie que tous les mécanismes reposant sur l’audience (ventes, locations, licences aux usagers finaux, revenus indirect d’audience comme la publicité) sont incapables d’accompagner le développement de la culture numérique, sauf à supposer que l’attention y sera de plus en plus concentrée sur un petit nombre d’œuvres. En 2007-2008, trois types de propositions émergent en France :

• Le mécénat global conçu par Francis Muguet (décédé en 2009) est une proposition de contribution dont l’affectation se ferait sur la base des préférences des contributeurs (proposition similaire dans son principe à la Blur-Banff proposal de 2002).
• La PPCI (participation à la production de contenus sur internet) conçue par Philippe Axel dans son livre La révolution Musicale (nov. 2007) est une proposition de contribution obligatoire répartie sur la base de données accumulées par les FAI³Cela soulève de vastes problèmes de données personnelles et donnerait une puissance très indésirable aux FAI en leur permettant par exemple de vendre la promotion des œuvres à leurs producteurs. pour rémunérer les contributeurs aux œuvres partagées.
• Et enfin ma propre proposition de contribution créative, dont une première version est décrite dans mon livre Internet & Création, proposition que j’amenderai et détaillerai dans les années suivantes jusqu’à sa description dans mon livre Sharing.

La contribution créative se différencie de la licence globale sur un ensemble de points que le rapport Lescure a fort bien décrit dans sa section II.2 pages 353-354 avant d’oublier immédiatement ce qu’il en était quand il s’est agi de refuser de l’appliquer. Je reproduis le texte correspondant ci-dessous, voir les notes pour quelques précisions. On peut supposer que M. Walter a lu ce document.

• différence de finalité : la rémunération compensatoire compense un préjudice, tandis que la contribution créative récompense les créateurs qui acceptent de publier des contenus partageables ;
• différence de périmètre : si la rémunération compensatoire vise essentiellement le téléchargement de pair à pair, la contribution créative peut s’étendre à d’autres modes de partages (réseaux sociaux, rétro liens)⁴Il s’agit aussi des recommandations, usages directs sur des blogs, etc. ;
• différence dans les modalités de gestion : la rémunération compensatoire serait gérée par les sociétés de gestion collective d’auteurs, artistes, producteurs et éditeurs. La contribution créative, n’étant pas ancrée dans le droit de la propriété intellectuelle, pourrait être gérée différemment : Philippe Aigrain envisage un système d’instances multiples qui prendraient chacune à leur charge un aspect de la gestion (cette séparation fonctionnelle est présentée comme un gage de transparence et de contrôle mutuel) ; un collège d’utilisateurs pourrait participer à la gouvernance du système de répartition.
• différence dans le mode de répartition : la rémunération compensatoire serait répartie sur une base strictement proportionnelle aux usages. La contribution créative, dont le nombre de bénéficiaires potentiels serait plus important, relèverait d’une répartition assise sur les usages, mais corrigée de manière à protéger la diversité culturelle et à éviter la concentration des revenus sur quelques créateurs médiatiques. Dans les deux cas, une fraction des sommes collectées pourrait être affectée au financement de projets.

Le rapport Lescure omet de préciser que la contribution créative s’applique à tous les médias (médias natifs d’internet, texte et photographie inclus) contrairement à la licence globale.

Et pourquoi pas des taxes para-fiscales adossées au partage considéré comme une forme de consommation ?

Une des arlésiennes du débat sur le partage est le retour de propositions dites de contribution proportionnelle (aux pratiques de partage) destinée à rémunérer les ayant-droit des œuvres partagées. L’étude en cours de l’HADOPI développe une approche de ce type. Ce type de propositions accumulent de nombreux défauts. En faisant du partage une forme de consommation, elles nient son caractère non marchand avec le double résultat de ne pas construire les communs numériques et de créer un paiement qui sera inévitablement substitutif à l’économie commerciale. En rendant la contribution proportionnelle, elles supposent une observation intrusive des pratiques culturelles, contrairement aux mécanismes de collectes volontaire de données que j’ai proposé dans le chapitre 10 de Sharing. En adossant la rémunération au droit d’auteur ou aux droits voisins, elles aboutiraient à une distribution dont une part importante irait aux héritiers et gestionnaires de stock de droits.

Dans son effort de crédibiliser la démarche de l’HADOPI, Eric Walter essaye de faire croire qu’une proposition récente introduite par la députée européenne Françoise Castex dans un rapport sur les redevances pour copie privée serait de même nature. Qu’on se réfère au texte du point 27 de son projet de rapport et on constatera qu’il n’en rien :

27. demande à la Commission et aux États membres d’étudier la possibilité d’une légalisation du partage d’œuvres à des fins non commerciales afin de garantir aux consommateurs un accès à une grande variété de contenus et un choix réel en matière de diversité culturelle;

La proposition de Madame Castex est parfaitement agnostique en ce qui concerne les modalités de la légalisation qu’elle demande d’étudier (tout comme la recommandation 54 du rapport Lescure). En réalité Françoise Castex (qui elle, contrairement à l’HADOPI, est légitime pour appeler à des démarches législatives en la matière) vise dans sa proposition l’ouverture d’un débat sur la légalisation du partage ce qui est profondément légitime. Il est même scandaleux que la Commission européenne, malgré quelques déclarations de Nellie Kroes, ne l’ait pas ouvert elle-même.

Le périmètre du partage non-marchand et de la fourniture de moyens à ce partage

Enfin, parlons de la délimitation de ce qu’il s’agit de légaliser. Je renvoie à mon billet Comment délimiter le partage non-marchand entre individus ?. J’y définis précisément ce que veut dire « non marchand » et tout autant ce que veut dire « entre individus » en excluant notamment la centralisation de contenus sur des espaces de stockage qui ne sont pas sous le contrôle souverain d’un individu. Il ne s’agit pas seulement de légaliser le partage pair-à-pair mais aussi la mise à disposition sur un blog, les échanges de clés USB, etc. Mais par contre de ne pas légaliser la mise à disposition sur des sites de téléchargement centralisé ou de streaming centralisé (lorsqu’ils n’ont pas acquis les droits nécessaires).

En réalité, ce n’est pas sur ces points que je m’attends aux débats les plus difficiles. C’est sur celui de la fourniture de moyens au partage non marchand entre individus. Un ensemble non négligeable d’intérêts se sont mis en tête que lorsqu’on référence un contenu ou fournit par d’autres moyens la possibilité de le localiser on « exploite » ce contenu. Il est donc possible qu’ils envisagent d’interdire la fourniture de moyens au partage non marchand entre individus même si celui-ci était légalisé. On ne sait pas très bien où s’arrêterait cette vision (interdira-t-on la vente d’ordinateur, la fourniture de connexions internet ?). Mais avant d’entrer dans cette folie, il vaut mieux en rester à une idée simple : la fourniture de moyens, même à titre commercial, à une activité légale est une activité aussi légale que la vente des marteaux quand il est permis de planter des clous.